新电商大数据数字经济时代需要专门的促进法？

编者按：

4月22日上午，在福州举办的“首届数字中国建设峰会”开幕式上，阿里巴巴集团董事局主席马云呼吁中国制定“数字经济法”。他认为，电子商务只是数字经济的序幕，很小的一部分，数字经济将全面影响人类生活的方方面面，它远远超越电子商务。“电子商务法”应该升级为“数字经济法”。

马云认为，这部数字经济法不仅仅是监管法，而应该是一部发展法、一部未来法、一部全球法，它是着眼于事业发展、面向未来、有全球眼光和担当的的法，我们建议完善相关法律。中国在数字经济上的制度创新，是对世界真正的贡献，也是对世界真正的担当！

制定专门的数字经济促进法，在学界颇有共鸣。在2018新经济智库大会上中国政法大学法治政府研究院副院长赵鹏也曾表达过类似的主张。今将赵鹏教授的演讲原文附后，以飨读者。

文 / 中国政法大学法治政府研究院副院长 赵鹏

在数字经济时代我们需要什么样的法律框架，需要什么样的监管或者治理体系？为了应对数字经济带来的一系列挑战，我们需要加强研究，制定出台一个《数字经济促进法》。

通过它建立一个跨部门的机制，定期评价既有法律监管规则的适当性，建立一个多部门之间的对话机制来协调政策，并建立监管部门和产业、社会对话的机制，使整个的规则制定变得多元，通过听取多元的意见保证它的民主与科学。

赵鹏在2018新经济智库大会上演讲

在前几年，理论界就对数字经济有不少研究，但是在过去两年当中，政策层面呈现了一个加速承认的态势。先是在2006年的G20峰会上予以确认，然后在2017年第一次写入了政府工作报告，在去年的互联网大会上又再次强调。

这中间可能面临着一个深刻的转型，就是说我们对数字经济的理解已经完全不是原来的、仅限于信息和通信产业领域，而是整个经济数字化的转型，因而它才能作为一个整体成为国家的战略。

就像历史上任何一次这样的转型，包括工业革命，每一次的深刻转型都一定会面临法律制度的变迁，工业革命的兴起可能很难摆脱有限责任公司制度以及知识产权制度这样一些设计所带来的促进和保障的矛盾。因此我们现在也面临着一个问题，就是在数字经济时代我们需要什么样的法律框架，需要什么样的监管或者治理体系？

数字经济带来了前所未有的机遇和挑战

如果从法律或者监管的角度来看数字经济的特征，给我们带来了前所未有的机遇，也带来了前所未有的挑战。

一个是信息的高度流通，大家知道数字技术使所有的信息可以还原为0和1这种最通用的基础语言，再加上互联网的使用，导致整个信息的生产、记录、传播和解释的方式发生了革命性的变化。

首先使我们每个个体所拥有的信息更丰富，选择更多，导致了整个知识上的平等化，伴随着这样的进程再加上交易的便捷化，也使经济的权利更加平等，有大量的小型企业因为这样的数字经济而得以产生和发展。

当然它也带来了信息的高度互通，从而带来了隐私被侵犯，流言的散布，假新闻的泛滥以及其他一系列的社会问题。

数字经济时代的创新是呈分布式的，因为在前数字经济时代，信息的传播是以一种高度集中的方式散布的，创新可能掌握在极少数大型企业手中。比如早期的贝尔电话公司，甚至可以控制终端电话机的创新。但是数字经济时代，我们会发现所有的创新都是分布式的，发生在终端，而不是在某一个集中的地方。

同时这样一些创新通过平台的聚合，也对我们的法律体系产生了一定的影响，比如说我们现在广泛讨论的人工智能。

现在人工智能的讨论还停留在伦理的角度，但是当人工智能和机器结合产生机器智能的时候，它很可能对我们产生物理上的伤害。但是如果真的产生了伤害，判定的时候由于因果关系的链条被打断，可预见性的丧失，会需要产品责任体系进行调适，政府风控体系进行变革，这都是根本性的挑战。

同时当法律介入的时候又面临一个高度复杂的环境，你会发现技术是快速迭代的，商业的生态不断演化，而且商业边界逐步在拓展，法律如何能够保证准确认识到这种现实？并且能把正确的认识与技术和商业的快速演化同步？这也面临一个巨大的挑战。

因此，我们可以看到OECD的这样一个判断，在数字经济时代我们面临的是20世纪的法律和21世纪的现实。

其实的确是这样，数字经济、平台经济体的出现，打破了传统的企业和市场边界，使企业和市场的结构发生了改变，它对我们的竞争法、劳动法等产生的影响可以说是根本性的。

再比如说，我们在广泛讨论共享经济的时候，对政府的监管体系也是有根本性的挑战。以前我们的小孩在邻居家搭一个伙吃饭，邻居是不需要获得餐饮服务许可证的，我和同事拼个车给他分享点油费，也是不需要他获得出租车运营许可证的。

原因在于我们以前的监管体系是建立在个体的活动和经营性活动分离的基础上，对于个人之间偶发性的商事活动我们只用合同法、侵权法调整，只有在经营性活动发生时我们才建立了详细的政府管理体系。

当数字经济出现，个人可以通过互联网非常迅速、高频次地和陌生人发生交易的时候，这个边界已经被打破，整个政府的监管架构如何调适？是要求这些共享经济体全部要符合商事活动的经营性管制规范，还是另外创造出一套管制规范？这都是一些非常根本性的挑战。

我们面临的另一个问题，就是大家知道中国和有一些国家是以司法为中心的国家治理，与依靠权利之间平衡的治理模式相比，我们国家是一个行政主导治理模式的国家。

在行政主导治理模式的国家，某一个部门基于自己的监管职责而出台的监管政策，可能对整体上数字经济的发展潜力产生非常大的影响。从这个部门的角度可能是合理的，但是整体上看不一定合理。

最典型的就是网约车的细则。大家可以看到，城市的交通运输管理部门一定要维护已经进入企业的权利，因此他会建立一些管制规范，但问题是过度严格的管制又可能影响了竞争，从而影响了整个消费者的福利。

大家可以看到发改委最近要用公平竞争审查纠偏网约车的细则，这是第一次产生了政府部门对政府部门的执法。其实这种情况并不罕见，同样的事情在国外也有，因此就像OECD说的，我们如果面临整个经济的数字化转型的话，可能需要一个全政府的回应方案，要有统和性的方案。

应对挑战，社会各方该如何协同治理？

当然预见问题可能比找到答案相对来说更为简单，因为我们面临的是一个颠覆式的创新。

我们承认有一些利益一定会被打破，但问题是哪些利益是合理的，哪些是不合理的？同样在网约车领域，相应的既有利益者认为，如果放开对既有利益者不公平，但问题是以前管制是多少基于对消费者负责的，又有多少是基于监管俘获或者是寻租的？对既有利益的主张者应采取一个什么样的态度回应，什么样的路径回应？这些也可能是高度分歧的。

比如我们都意识到，在数字经济时代对数据产权的认定，可能对于促进创新很重要，而对于数据权属的认定采取什么样的路径却是高度分歧的。数据是活动的衍生物，我们基于什么样的哲学原理承认它的产权？知识产权也是因为你的投入和创新，对你自身的活动所伴生的产品，数据基于什么样的理由去创造一个相应的产权？这些都是非常大的挑战。

也就是说，我们面临一个高度复杂的环境，仅仅靠几个政府官员或者封闭式的决策是不行的，我们需要更多地吸纳行业的智慧，吸纳第三方中立研究者的智慧，需要更多地与产业进行沟通，甚至需要政府内部进行更多元、更多频次的对话，从而形成整体上合理的治理的架构。

未来架构过程当中，有几个方面是值得高度注意的。一是这样的治理体系可能要强调以平台为中心的治理，因为很简单的道理，在前数字时代我们所有的交易都是在大量分散的场合进行。

它本身就给政府带来了很大的挑战，在成千上万的场合进行的交易怎么确保它合理，但是大量的交易都要通过平台来聚合，平台掌握了大量的数据，妥善地、科学地运用这些数据可以非常精准地进行相应的治理，它的成本要很低。

当然对于平台来说，也一定要意识到权力扩展的同时责任一定会形成，未来平台可能要在强化规则过程中发展多元协商，要提高治理的透明度，特别是对伦理规则的遵守。

为什么？因为法律一定要保持一定的克制，要想明白之后再进行相应的调整。不妨用一些伦理规则进行相应的自我约束。

当数字时代产生了如此多的信息之后，注意力成为一个高度稀缺的资源，如何来分配这种注意力？

我们的信息以什么样的结构来呈现？它不仅仅是一个企业的问题，还影响到整个社会的知识建构、政治偏好，如果说我看到的东西都是我之前想看到的东西，那是不是的确会加深相应的偏见？

如果政府要去干预的话，干预的基点在哪里？怎么为它的算法设定规则？因此似乎更合理的是平台自我约束的加强。比如说遵守一些通行的新闻伦理准则，甚至要求平台内部建立一个伦理委员会。

就像医疗机构一样，对于像人类辅助生殖技术要建一个伦理规范，但这个是由医疗机构内部建立的伦理委员会，会有内部人士也有外面的社会人士的参加，似乎这样可以形成多元共治的格局。

政府要做的第一件事，就是要设立合理的平台责任机制。如果没有外在的责任，的确在有些领域至少会有平台治理的激励不足问题，但问题是责任的设立应当合理，否则的话可能导致平台会规避自己的法律风险，而强化对用户这样一个不恰当的处理，从而破坏整个平台的生态。

第二件事是可以考虑问责和激励相结合的办法，比如对于那些治理比较好的平台给一些创新试验的空间。

第三件事是我们定期评估一些旧有的监管政策，它的适当性和可持续性。

最后可能更为重要的，政府应当为平台的治理建立一些外部的保障。举个例子，就是我们现在的实名制，最近全国人大对网络安全法的执法检查，也发现实名制已经被滥用，就是在于我们为了加强监管在很多的时候要求实名，但这种实名是通过企业来实施的，由平台进行身份验证。这里面面临大量的问题，如隐私泄露的问题等。

那么我们是不是可以考虑，政府在加密技术的基础上自己建立一套整个电子身份的认证系统，从而创造比较良好的基础设施。

政府的监管思路也要适应数字化时代，进行相应的转型。平台过去既有的管制措施在数字化环境下的适当性的问题，以及创新运用一些新的治理措施。

比如说，我们可不可以用数据更多地去激活市场。前年我在美国留学时我的夫人生病了，然后我需要去选一家医院的医生给她看病，结果我发现网上有每一家医院每一个科室投诉举报的数量，就是类似淘宝点评的运用。

就像这个案例一样，其实很多时候政府不需要实施非常严厉的标准，只需要把数据展现出来让市场发挥作用，同时考虑引导监管资源的分配。在美国很多城市卫生执法部门会对用户点评进行跟踪，并精准设置自己的执法人员去检查哪一家餐馆。

为了应对一系列的挑战，我们需要加强研究数字经济的相关法律问题，从政府的角度来说，可以在适当的时候研究、制定出台一个《数字经济的促进法》，通过它建立一个跨部门的机制，定期评价既有的法律监管规则的适当性，建立一个多部门之间的对话机制来协调政策，并建立监管部门和产业和社会对话的机制，使整个的规则制定变得多元，通过听取多元的意见保证它的民主与科学。